È “datore di lavoro” chi è titolare del rapporto di lavoro e “comunque” chi ha potere decisionale e di spesa.
Pertanto, mediante l’uso dell’avverbio “comunque” «il legislatore ha inteso dare netta preminenza al criterio sostanziale che deve essere in ogni caso rispettato e che prevale quando vi è discordanza tra la situazione formale e quella reale».
Esistono, quindi, due diversi profili che fanno capo alla comune figura del “datore di lavoro”: “lavoristico” e “prevenzionale”. Il distinguo è necessario.
Tali profili possono essere scissi e fare riferimento in concreto a due diversi soggetti della compagine aziendale: quello “lavoristico” è riconducibile al rappresentante legale cioè a colui il quale è titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore; quello “prevenzionale” è riferito a colui il quale ha competenza tecnica e gode del potere decisionale e di spesa in merito agli aspetti antinfortunistici e sanitari in ambito aziendale.
Nasce, dunque, l’esigenza di far emergere dall’organigramma aziendale il ruolo di colui il quale per competenza tecnica e per potere decisionale sia nelle effettive condizioni di assicurare un ambiente lavorativo sicuro e salubre. Quando per la complessità ed articolazione dell’ente la “chiamata in garanzia” del vertice aziendale appare irrealistica, occorrerà individuare in alternativa il cd. “datore prevenzionale”, dandone opportuna pubblicità. Sarà costui, quindi, il “datore di lavoro” nell’accezione della normativa antinfortunistica; lo sarà a titolo originario e per volontà di legge.
L’individuazione del “datore prevenzionale” discende da un atto ricognitivo che non contiene attribuzione di funzioni o poteri. Con esso si accerta la presenza di tali presupposti giuridici in capo ad una specifica posizione dell’organigramma aziendale. E’ evidente, pertanto, la differenza di questo atto rispetto ad altri solo apparentemente analoghi, come le deleghe di funzioni: con queste ultime, infatti, il soggetto delegante “trasferisce” a terzi prerogative, poteri e funzioni che gli sono propri. Con la conseguenza che il delegante non potrà spogliarsi per intero della propria responsabilità di ruolo, dovendo comunque svolgere un’adeguata funzione di vigilanza e controllo del corretto operato del delegato nonché di intervento sostitutivo in caso di inattività di quest’ultimo.
L’atto ricognitivo del “datore prevenzionale”, invece, non trasferisce poteri o prerogative bensì si limita a constatarne la sussistenza in capo al soggetto identificato.
Conseguenza pratica di questa affermazione è che al “datore prevenzionale” spetteranno anche quelle attività che la legge ritiene non delegabili (analisi dei rischi, redazione del Dvr, designazione del Rspp.
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